Pocos hashtags laborales han tenido tanta repercusión en redes sociales como el famoso “prohibido despedir” ligado al art. 2 del RD-Ley 9/2020. Pero una cosa es convertirse en trending topic y otra muy distinta la realidad y literalidad de la norma y su interpretación en los tribunales.
El famoso “prohibido despedir” nunca fue tal y la redacción del art. 2 del RD-Ley 9/2020 lo único que hizo fue disparar la inseguridad jurídica (lo cual es tremendamente negativo para las empresas) a la hora de tomar decisiones y generar falsas expectativas en las personas trabajadoras.
La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2022 (sin ningún voto particular discrepante) pone fin a un debate que se inició el 28 de marzo de 2020, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
Por el camino, desde ese 28 de marzo de 2020 vimos disparidad de criterios en los juzgados y tribunales de lo Social (declaración de improcedencia, declaración de nulidad e incluso algún fallo aislado declarando improcedencia pero fijando una indemnización disuasoria).
Qué disponía exactamente el art. 2 del RDLey 9/2020
La redacción de ese artículo 2. “Medidas extraordinarias para la protección del empleo” era ésta:
“La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
Este artículo estuvo vigente hasta el 31 de mayo de 2021, conforme a lo establecido en el art. 3.6 del RDLey 2/2021, de 26 de enero.
En ningún momento en ese artículo se establece una prohibición expresa o taxativa de despedir (como así defendimos en su día algunos laboralistas).
«En ningún momento en ese artículo se establece una prohibición expresa o taxativa de despedir» (Foto: E&J)
Dos TSJ que sí defendieron la nulidad de los despidos
Aunque en su mayoría, los TSJ declararon la improcedencia de estos despidos (Castilla y León, Galicia, Cataluña, Madrid, Andalucía), entre los TSJ que defendieron la nulidad se encontraron el TSJ de Asturias y el TSJ del País Vasco (precisamente, la sentencia del Supremo revoca una de las sentencias dictadas en su día por el TSJ del País Vasco)
En diversas sentencias, el TSJ del País Vasco declaró nulos los despidos al amparo del art. 2 del RDLey 9/2020 (entre otras, STSJ del País Vasco de 26.01.21).
En su sentencia, razonaba el TSJ que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, nuestra consideración es que deben ser declarados nulos:
- Al tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa –
- Y por la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ETOP) en esta crisis derivada de la COVID-19.
En la misma línea, el TSJ de Asturias (que se sumó expresamente al criterio del TSJ del País Vasco) sentenció que, aunque es cierto que el legislador no establece de forma expresa la nulidad de los despidos que vulneren el mandato derivado del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, esto «no resulta imprescindible, pues la nulidad es la consecuencia congruente y ajustada con la normativa de la que forma parte» (sent. del TSJ de Asturias de 27 de julio de 2021).
En este sentido, “se asumen los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de febrero de 2021 (rec. 57/2021) que, al igual que en su sentencia de 26 de enero de 2021 (rec. 1583/2020), se pronuncia por la nulidad de estas extinciones contractuales”.
Las razones del Supremo para descartar la nulidad de los despidos
El Tribunal Supremo revoca la sentencia 699/2021 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de abril de 2021 en el recurso de suplicación nº 383/202 y deja muy claro que el art. 2 del RD-Ley 9/2020 no conlleva la declaración de nulidad de los despidos por estas razones:
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No hay una verdadera prohibición de despedir
La norma no contiene una verdadera prohibición de despedir. La supuesta restricción es la consecuencia de que “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato ni del despido”.
Así las cosas, si el empleador (empresa) activa una extinción por causa imposible lo que surge es un despido acausal. Y en este sentido, los despidos sin causa justificada, con arreglo a nuestra doctrina, son reconducibles a la calificación como improcedentes.
Solo si la norma asigna la nulidad expresamente, como sucede cuando la extinción comporta la elusión de las normas sobre despido colectivo (art. 122.2.b LRJS), es cuando hay que activar esa calificación.
Por tanto, deja claro el Supremo, «ni estamos ante una verdadera prohibición de despedir, ni los efectos de desconocer un mandato normativo son los de la teoría general del negocio jurídico, sino los específicos del despido, ni en el caso se ha eludido el mecanismo del despido colectivo».
«El Tribunal Supremo revoca la sentencia 699/2021 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de abril de 2021» (Foto: Archivo)
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Un despido fraudulento no conlleva (salvo los supuestos especialmente protegidos) nulidad
Las consecuencias de que un despido aparezca ante los ojos del juzgador como carente de causa no es (en la actualidad) la de su nulidad, sino la improcedencia.
Ni el abuso de derecho, ni el fraude de ley desembocan en la calificación acogida por la Sala de suplicación recurrida, no porque ello fuese exigible desde alguna perspectiva supralegal sino, sencillamente, porque es el deseo de las Leyes (tanto sustantivas cuanto adjetivas) que desde tiempo atrás vienen ocupándose del tema.
En definitiva, las consecuencias de que haya un despido fraudulento no comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo; ERE).
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Despidos sin causa: improcedentes, pero no nulos
La calificación del despido como nulo no es asumible porque las previsiones sobre el tema (tanto del ET cuanto de la LRJS) ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos “por goteo” que eluden el procedimiento de la extinción colectiva que obliga a realizar un ERE).
Nos encontramos, señala el TS, “ante una extinción sin causa y su enfoque ha de ser el propio de la legislación laboral vigente tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 CC (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas “salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”), al margen de que propiamente no concurra su presupuesto aplicativo”.
¿Sorprende el fallo del Supremo?
En realidad, no (incluso pese a que algunos TSJ defendieron la nulidad de los despidos). “Prohibido despedir” tan solo era un hashtag que no representaba la realidad de la norma que en ningún momento recogía expresamente la nulidad de los despidos.
En el caso de SincroGO, nosotros comentamos desde el principio que en nuestra opinión (aunque veríamos, como así fue, sentencias dispares y habría que esperar a que el Supremo se pronunciase) estos despidos deberían declararse improcedentes, no nulos, puesto que el art. 2 del RDLey 9/2020 no establecía expresamente la nulidad y, unido a esto, por la propia jurisprudencia del TS en la materia en torno a los despidos sin causa.
La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2022 ratifica la opinión que teníamos al respecto al dejar muy claro que “el despido fraudulento solo es nulo si lo ha previsto el legislador” y, en este sentido, “el artículo 2º del RDL 9/2020 no contiene una prohibición”
Solo si la norma, señala el TS, “asigna la nulidad expresamente, como sucede cuando la extinción comporta la elusión de las normas sobre despido colectivo (art. 122.2.b LRJS), es cuando hay que activar esa calificación laboral de nulidad”.
En este sentido, es muy relevante el matiz de los despidos colectivos que hace la propia sentencia y cómo puede operar en este caso la redacción del art. 2 del RDLey 9/2020, puesto que los despidos en el marco de un ERE sí podrían llegar a ser declarados nulos (cómputo de los umbrales que obligan a recurrir al ERE). Por tanto, en este punto concreto, habrá que estar pendientes de posibles sentencias.
¿Cuál es el problema entonces?
El tema no estriba tanto en el fallo en sí, sino en la enorme inseguridad jurídica que motivó la redacción de ese artículo 2 y que dio lugar a una disparidad de criterios enorme en los tribunales, lo que provocó una enorme inseguridad jurídica a las empresas a la hora de tomar de decisiones al no tener la certeza de qué sucedería en caso de que se vieran abocadas a realizar despidos.
En este sentido, si en el futuro se vuelve a producir una situación similar, sería más que deseable que si la intención real del legislador es la de declarar nulos los despidos en determinadas circunstancias, que así se haga constar expresamente en la norma correspondiente.
Normativa y jurisprudencia
- Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Artículo 2.
- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (arts. 53 y 55 del ET)
- Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (art. 122.2.b)
- Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2022. STS 841/2022 Nº de procedimiento 2206/2021
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de abril de 2021 Nº de Recurso: 383/2021 Nº de Resolución: 699/2021 (Nota: Esta sentencia es la que revoca el TS en su sentencia de 19 de octubre de 2022).
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de enero de 2021. Nº de Recurso: 1583/2020 Nº de Resolución: 119/2021
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de julio de 2021. Nº de Recurso: 1384/2021 Nº de Resolución: 1751/2021
