lunes, 14 de febrero de 2022
En otros países de la región que vivieron periodos electorales polarizados, como Chile y Perú, no se presentaron casos similares
El liderazgo del senador, Gustavo Petro, en las encuestas presidenciales revivió el fantasma de la ‘Cláusula Petro’, una idea que empezó a circular hace cuatro años por esta misma época, que apuntaba a que los negocios se estaban condicionando a que el entonces candidato presidencial no resultara elegido.
Abogados como Ramiro Bejarano y Néstor Humberto Martínez han puesto nuevamente el tema sobre la mesa, advirtiendo que el fenómeno se estaría repitiendo, sin embargo, para otros juristas, es más un mito que una realidad.
Lo primero que hay que aclarar es que, a diferencia de lo que sostiene Bejarano, se trata de un instrumento jurídico completamente válido y legal. “Conforme a la ley mercantil, las partes tienen libertad para establecer las condiciones a las que se sujeta el negocio jurídico. Las limitaciones son la ley imperativa y el orden público. La ‘Cláusula Petro’ no contraviene ninguna de las dos”, dijo Camilo Martínez, socio de DLA Piper Martínez Beltrán.
Habiendo establecido la legalidad del mecanismo jurídico, es importante entender, exactamente, cómo funciona esta condición. Un profesor de la cátedra de Obligaciones de la Pontificia Universidad Javeriana explicó que hay dos maneras en que se puede incluir en un contrato: a través de una condición suspensiva, cuando se sujeta el nacimiento del negocio a que se cumpla un hecho futuro; o de una condición extintiva, en la que se extingue la obligación en caso de se cumpla el evento.
“En el primer caso, se sujetaría el nacimiento del negocio a que, después de la segunda vuelta, resulte ganador un candidato distinto a Gustavo Petro. En el segundo caso, en cambio, se establece que una obligación que ya existe, como puede ser un contrato de arriendo, se termina en la eventualidad de que gane la elección”, explicó.
En un momento de reactivación económica, que las compañías y multinacionales estén sujetando sus inversiones al resultado electoral podría ser alarmante, especialmente considerando el buen momento que atraviesan sectores como M&A, que creció 166% en el valor de las transacciones el año pasado.
Sin embargo, la mayoría de abogados consultados no han visto o utilizado la denominada ‘Cláusula Petro’. En la misma línea, dos notarios dijeron nunca haberla visto en un documento. “Es el mismo cuento que circulaba hace cuatro años, pero ni en ese momento ni ahora he visto en mi notaría una condición de esas”, dijo Álvaro Rojas Charry, expresidente de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano,
Los expertos consultados indicaron que, más que una ‘Cláusula Petro’, con nombre propio, en los contratos se están incluyendo los mecanismos que se han usado siempre para mitigar o dispersar el riesgo.
“Internacionalmente, la transferencia o distribución contractual del riesgo político es usual en las llamadas cláusulas de Efecto Material Adverso en donde las partes pactan la posibilidad de resolver el contrato ante un cambio material de circunstancias que afecte el equilibrio contractual o la posibilidad de una de las partes para cumplir con el contrato”, dijo Manuel Quinche, socio director de Cuatrecasas.
“Por supuesto, darle un título político a la cláusula puede parecer novedoso pero lo cierto es que no hay nada de novedoso en la existencia de una condición resolutoria”, agregó.
De manera similar, José Vicente Zapata, socio de Holland & Knight, anotó que siempre, al margen de las elecciones, se incluyen en los contratos condiciones precedentes, como las cláusulas de cambios regulatorios y normativos, más que unas específicas con nombre propio.
En medio del debate sobre este instrumento, no han faltado las voces que advierten que su uso en Colombia es una réplica de lo que sucedió en otros países de la región, como Perú y Chile, que enfrentaron el año pasado procesos electorales muy polarizados.
El supuesto, confirmaron abogados de ambos países, no se sostiene, pues más allá de la incertidumbre asociada a las elecciones, no surgieron en el argot popular, ni en los contratos, cláusulas Boric o Castillo.
Por ejemplo, Matías Zegers, socio coadministrador de DLA Piper Chile, dijo que en el país se frenó la inversión, más por la constituyente que por las presidenciales, y que, desde el punto de vista contractual, lo que se ha hecho es ampliar la definición de los riesgos contenidos en las cláusulas de Efecto Material Adverso, que se han usado siempre, para ajustarlos a la coyuntura actual.
“Los riesgos que hemos ampliado en los contratos de negocios están asociados más al proceso constituyente. Si tuviéramos el mismo presidente con el mismo programa, pero sin ese otro proceso en marcha, los mercados estarían tranquilos”.
Arturo Ferrari, de Estudio Muñiz, dijo que en Perú las elecciones sin duda generaron polarización pero, más allá de los rumores de negocios que no se iban a concretar si ganaba un candidato u otro, las controversias nunca pasaron al plano contractual o jurídico.
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