Las medidas cautelares constituyen una herramienta procesal muy importante a la hora de tratar de asegurar un resultado futuro que pueda producirse en un juicio. Para efectos de su otorgamiento, se deben cumplir con los requisitos clásicos de periculum in mora (peligro en la demora), esto es, un peligro inminente de daño jurídico, y fumus boni iuris (humo de buen derecho), que razonablemente existan posibilidades de obtener un buen resultado en el juicio. La doctrina suele agregar como tercer requisito la necesidad de caución o contra cautela1.
El artículo 290 del Código de Procedimiento Civil plantea una lista de medidas, como, por ejemplo, el secuestro o la retención que buscan asegurar un conjunto de bienes pensando en la ejecución posterior de un eventual fallo favorable.
Ahora bien, ¿qué pasa si el demandado no tiene bienes corporales sobre los cuales hacer efectiva la medida, sino que, por ejemplo, activos como criptomonedas o NFT? ¿Es posible decretar una medida precautoria de retención de un NFT en nuestro sistema?
Los NFT (non fungible tokens, en inglés), en términos simples, son certificados digitales de autenticidad que mediante la tecnología de blockchain permiten asociar un producto a un único archivo digital. Son representaciones inequívocas de activos y utilizan la misma tecnología que las criptomonedas, además, se pueden comprar y vender sin problema alguno.
La imagen de un animal, el primer tweet, una obra de arte digital o una prenda de vestir para tu avatar son ejemplos de NFT y su precio puede ser altísimo, dependiendo de su oferta y demanda del mercado.
Por ejemplo, el año 2021 una obra de arte digital del diseñador Mike Winkelmann (Beeple) fue vendida en US$ 69.3 millones, o los CryptoPunks, que son avatares digitales en 2D basados en la estética punk de los 70, con un valor, respecto de algunos, de US$ 10 millones.
Esto fue lo que ocurrió el octubre de 2022 en España, país en el cual el Juzgado Mercantil N° 9 de Barcelona decretó una medida cautelar ordenando el depósito judicial de varios NFT de obras de arte cuyos originales pertenecían a la demandada. Se trata de un caso muy interesante, en el cual el demandado (la conocida tienda Mango) es el dueño de obras de arte originales de Joan Miró, Antoni Tàpies y Miquel Barceló, las cuales procedió a digitalizar encargando a artistas la reinterpretación de estas obras en archivos (sin autorización de los titulares de los derechos de autor), sin embargo, en estricto rigor, aún restaba su conversión a NFT. Adicionalmente, expuso las obras en su tienda de Nueva York y en Decentraland.
¿Como se materializa una medida cautelar de este tipo?
En este caso, el tribunal envió un oficio a la plataforma Opensea, un importante sitio de venta e intercambio de NFT, para que transfiriera estos activos a un repositorio que la demandante disponga, bajo la custodia del tribunal hasta que el proceso finalice.
Respecto del fumus boni iuris, el tribunal señala que existen dudas de que la exhibición pública de las obras físicas pueda amparar la reproducción y transformación de estas obras mediante la creación de una nueva obra por parte de artistas digitales, actividad que denota una adaptación, facultad que le correspondería al titular de los derechos de autor y no al propietario de la obra física. Esta pregunta abre una serie de interrogantes sobre las facultades del titular del derecho de autor y del dueño de una obra de arte en el mundo digital, las cuales por ahora dejaremos para otra oportunidad.
Por otro lado, respecto del periculum in mora, sin perjuicio que OpenSea había retirado los archivos, se trataba de una baja temporal de 14 días renovables, por lo que no era definitiva. Adicionalmente, la plataforma había sido objeto de ataques informáticos, por lo que no ofrecía una completa garantía de custodia.
¿Qué pasaría si este caso se presenta en nuestro país?
En principio, aplicando las normas del Código de Procedimiento Civil, ¿se podría decretar, por ejemplo, la retención o secuestro de una obra de arte determinada bajo el formato NFT? ¿O de archivos concretos para asegurar los resultados del juicio?
En relación con lo anterior, una primera barrera a sortear sería la posibilidad de decretar una medida de retención o secuestro sobre bienes de este tipo, ya que para la doctrina mayoritaria esta debiera recaer sobre dineros o especies corporales muebles2.
Una vez determinado lo anterior, una segunda barrera pasa por determinar la naturaleza jurídica de los NFT. Se trata de un tema que recién está siendo discutido en nuestro país. Similar problema se presenta al abordar la naturaleza jurídica de las criptomonedas3.
Algunos autores señalan que los NFT se podrían considerar como “derechos sobre cosas, o bien, cosas incorporales no fungibles que se tranzan en el mercado de manera digital, sin que por el hecho de adquirirse por un comprador se transfiera el dominio de la cosa propiamente tal, en conjunto con los derechos que lo acompañan”4.
En este contexto, si se sigue la doctrina tradicional acerca de los bienes sobre los cuales puede recaer un secuestro o retención de bienes, no se podrían decretar medidas precautorias sobre un NFT, ya que un punto sobre lo que no hay discusión es que no se trata de un bien corporal, mueble o dinero.
A fin se salvar lo anterior, se podría sostener que un archivo o un NFT es un bien mueble determinado e identificable, que el Código de Procedimiento Civil no circunscribe estas medidas a bienes corporales muebles, y que es factible que sea objeto de una retención material. En este sentido, se podría, por ejemplo, solicitar al demandado que designe un repositorio digital, ordenando el traspaso del NFT por parte del demandante, quedando como depositario provisional el demandado. En este sentido, si en la práctica es posible, por ejemplo, arrendar bodegas para guardar bienes corporales que han sido objeto de medidas precautorias, no debiera existir inconveniente que sean bodegas “digitales”.
Otra posibilidad es solicitar como medida precautoria la prohibición de celebrar actos y contratos sobre los NFT objeto de la medida. En este caso, la doctrina ha señalado que se trata de una medida precautoria que puede recaer sobre bienes delimitados, sea corporales o incorporales, muebles o inmuebles, siempre que formen parte del patrimonio del deudor5.
Por otro lado, habría que acreditar el periculum in mora y el fumus boni iuris, barrera más compleja y que dependerá del caso puntual.
En definitiva, es probable que prontamente nos veamos enfrentados a las mismas disyuntivas que tuvo que sortear el Juzgado Mercantil N° 9 de Barcelona, siendo nuestros tribunales o, en su defecto, una modificación legal, la que debiera allanar la posibilidad de decretar medidas precautorias sobre este tipo de bienes.
2 Una discusión sobre este punto específico se encuentra en un artículo del profesor Carlos Pizarro Wilson titulado El Derecho de retención. Una garantía bajo sospecha (2009). Ius et Praxis, 15(1), 339-352.
3 Sobre este punto, un artículo que aborda de buena manera esta materia es el del profesor Barroilhet, en el cual se presentan como posibilidades estar en presencia de una cosa no prohibida, por tanto, objeto de comercio humano; una “divisa” siguiendo la jurisprudencia internacional europea; bienes muebles digitales; o un bien incorporal sui generis que se comporta económicamente de forma similar a un commodity. Barroilhet, A. (2019). Criptomonedas, economía y derecho. Revista Chilena de Derecho y Tecnología, 8 (1), 29–67.
4 Paola Menéndez, NFTS (not fungible tokens) desde una perspectiva jurídica. Biblioteca del Congreso, julio 2022.
5 Marín González, Juan Carlos. Obra cit., pp. 512.
